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2018年11月11日 星期日
2018年10月31日 星期三
【刑訴】受害人不服法院的刑事判决，有什么办法吗？
受害人不服法院的刑事判决，有什么办法吗？
作者：吴雨洲
发布时间：2017-03-31 11:04:04
问：
你好，我和我的邻居去年上半年因为邻里纠纷打架，他把我打成轻伤，而法院只判他一年有期徒刑，我[被害人]不服，我认为判轻了，我想问下，我能上诉吗？
答：
你好，这位朋友根据刑事诉讼法的规定，被害人对一审刑事判决没有上诉权。你如果不服一审刑事判决可以申请检察院提出抗诉，在刑事诉讼中，检察院有权在法定期限内对一审刑事判决、裁定提出抗诉。
被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决，可在收到判决书后五日以内请求检察院提出抗诉，检察院应当立即进行审查。
另外，抗诉请求想要获得检察院的支持，被害人及其法定代理人应该提供充分的理由，
如果检察院没有支持被害人及其法定代理人请求抗诉的申请，被害人及其法定代理人只能在一审判决生效之后，以自己的名义向检察院、法院申诉，申请启动审判监督。
簡答:
l 先【檢察院】申請抗訴請求
l 後【向檢察院or法院】申請啟動再審
2018年10月24日 星期三
【刑訴】大陸台商對刑案的非法證據可以請求排除！
大陸台商對刑案的非法證據可以請求排除！
作者：李永然
《107-08-3605幸運雜誌107年9月第100期第7頁》
一、台灣人在大陸涉嫌犯罪，法院仍需依「證據」認定
兩岸間的交流日益頻繁，有些台灣人因經商、投資、工作而赴中國大陸，也有因求學、觀光旅遊而赴中國大陸；如果在中國大陸涉嫌犯罪時，仍有被大陸人民檢察院提起公訴，再由人民法院判刑的可能。
然犯罪必須依「證據」認定，中國大陸《刑事訴訟法》第49條規定：「公訴案件」中被告人有罪的「舉證責任」由「人民檢察院」承擔；「自訴案件」（註1）中被告人有罪的「舉證責任」由「自訴人」承擔。在司法程序中，收集各種證據必須依照「法定程序」，不得刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集「證據」，不得強迫任何人證實自己有罪（參見大陸《刑事訴訟法》第50條）。
第50條
審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者瞭解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查。
基於證據必須合乎「法定程序」；所以，大陸《刑事訴訟法》也規定：非法證據可以請求排除，而不得以之做為認定犯罪的依據。如何認定是「非法證據」？筆者願藉本文予以剖析，俾供台商或其他在中國大陸台灣人士的參酌運用。
二、何謂「不合法證據」？
首先在中國大陸《刑事訴訟法》規定「非法證據排除」，是於該法第54條規定：「採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。
收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。
在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。」；
違反前述規定所收集的證據，可以統稱為「不合法證據」。
「不合法證據」包括兩種類型，分述如下：
1.「非法證據」：即透過刑訊逼供、暴力、威脅等非法侵犯被指控人權利的方法的收集的證據（註2）。
2.「瑕疵證據」：收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除，此稱為「瑕疵證據」（註3）。
三、非法證據如何排除？
其次談到「非法證據」的排除，關於這方面又可分兩方面，即：「非法言詞證據」的排除與「非法實物證據」的排除；現分述之如下：
(一)、非法言詞證據的排除：這方面涵蓋以下四個問題，即：
1. 刑訊逼供獲取的供述排除問題；
2. 以威脅、引誘、欺騙方法收集供述的排除問題；
3. 以凍、餓、曬、烤、疲勞*等方式獲取證據的排除問題；
4. 非法取得的證人證言和被害人陳述的排除問題。
對於前述問題，還應注意的是大陸《刑事訴訟法》強調「重證據」，不輕信口述」，其於該法第53條第1款前段*規定：「對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供」。至於在「證人方面」還應注意以下兩點：
1. 生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人；
2. 證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方「質證」（註4）並且查實以後，才能作為定案的證據（參見大陸《刑事訴訟法》第59條、第60條）。
第59條
證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證並且查實以後，才能作為定案的根據。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應當依法**處理。
**
第二編 分 則
第六章 妨害社會管理秩序罪
第二節 妨害司法罪
第305條【偽證罪】
在刑事訴訟中，證人、鑑定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關係的情節，故意作虛假證明、鑑定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役﹔情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。
(二)、非法實物證據的排除：收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。雖然大陸《刑事訴訟法》第54條條文有此規定，但自2012年《刑事訴訟法》修法有此一規定以來，「實物證據」的排除很少，而且限於收集證據違反「法律[定]程序」的物證；此乃因目前大陸是以「非法言詞證據」的排除為重點，至於「非法實物證據」規定則不太嚴格（註5）。
四、結語：
綜上所述，台灣人民在中國大陸涉及刑事案件逐漸在增加中，就以最近電信詐騙案台灣人民因涉案而成為刑事被告人即可見一斑。倘不幸涉及刑案而成為被告人，務必[?]證據的「合法性」，且應瞭解排除「非法證據」的方法，這樣才能確保自身的合法權益，而免遭冤抑[?]！
註1、「提起公訴」是人民檢察院代表國家將犯罪嫌疑人提交人民法院，要求人民法院透過審判追究其刑事責任的一種訴訟活動。「自訴程序」是法律規定的享有「自訴權」的個人直接向有管轄權的人民法院提起的刑事訴訟。參見陳光中主編：刑事訴訟法，頁322、330，2014年3月第5版第3次印刷，北京大學出版社出版發行。
註2、卞建林、陳衛東等著：新刑事訴訟法實施問題研究，頁133，2017年第1版第1刷，中國法制出版社出版。
註3、卞建林、陳衛東等著：前揭書，頁169。
註4、聯合國《公民權利和政治權利國際公約International Covenant on Civil and Political Rights》第14條第3項[第5目]規定***：「任何刑事被告人，在法庭上有權在同等條件下訊問對他不利和有利的證人」，各國《刑事訴訟法》也普遍確立了被告人對證人的「對質權」。參見張軍主編：新刑事訴訟法法官培訓教材，頁177，2012年6月第1版第1刷，法律出版社出版。
***
3.
In the
determination of any criminal
charge against him, everyone shall be entitled to the following minimum guarantees, in full equality:
…
(e)
To examine, or have examined,
the witnesses against him and to obtain the attendance (出庭) and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses
against him;
註5、卞建林、陳衛東等著：前揭書，頁156。
*
最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见
8、采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。
《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的理解与适用
…
三是要强调依法排除非法证据（第8条）。近些年来发现的一些错案，几乎都与通过刑讯逼供等非法方法取得虚假口供有关。因此，在审判阶段要特别重视对被告人口供合法性的审查。在“两个证据规定”基础上，《意见》进一步明确了非法证据的范围，第8条规定，采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。对此需要说明以下问题：[1]
[1]法学界普遍认同该规定。例如陈光中教授领衔的非法证据排除规则课题组认为，凡采取造成被追诉人肉体剧烈疼痛的变相肉刑（包括冻、饿、晒、烤、疲劳审讯）获取的供述，均应排除。同时建议疲劳审讯应当明确时间界限。
之所以专门规定“冻、饿、晒、烤”非法方法，主要基于以下考虑：《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字[2006]2号）关于刑讯逼供案的立案标准明确指出：“刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。涉嫌以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的，应作为刑讯逼供罪立案。”根据该规定，通过冻、饿、晒、烤的方法取得口供，属于“使用变相肉刑逼取口供”，换言之，冻、饿、晒、烤属于与刑讯逼供相当的非法方法。对于采用此类非法方法取得的口供，应予排除。
之所以专门规定“疲劳审讯”非法方法，主要基于以下考虑：
第一，禁止疲劳审讯，是法律和相关司法解释的要求。刑事诉讼法第二章“讯问犯罪嫌疑人”一节第117条明确规定，傳喚、拘傳犯罪嫌疑人，應當保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第195条第2款规定，传唤犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。
第二，采用疲劳审讯方法取得的口供，属于司法解释界定的“非法证据”范畴。具体言之，疲劳审讯，不给被告人休息的必要时间，将使被告人的肉体或者精神遭受痛苦，进而迫使被告人违背意愿供述，因此，疲劳审讯属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95条所规定的“刑讯逼供等非法方法”，[2]即，属于与刑讯逼供相当的非法方法。据此，对于采用疲劳审讯的非法方法取得的口供，应予排除。当然，对于什么情况属于疲劳审讯，还应当在深入调查研究的基础上予以界定。
同时，《意见》第8条还规定，除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，应当排除。实践表明，刑讯逼供是导致冤假错案最主要、最直接的原因。为有效遏制刑讯逼供，切实防止冤假错案，修改后刑事诉讼法完善了相关制度，主要包括
规范羁押场所、
确立讯问过程录音录像制度和
完善非法证据排除规则。
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关于羁押场所，
根据刑事诉讼法第83条第2款规定，拘留後，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應當在拘留後二十四小時以內，通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以後，應當立即通知被拘留人的家屬。
根据刑事诉讼法第91条规定，逮捕後，應當立即將被逮捕人送看守所羈押。除無法通知的以外，應當在逮捕後二十四小時以內，通知被逮捕人的家屬。
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关于讯问过程录音录像，
根据刑事诉讼法第121条规定，
侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。只有严格执行上述规定，才能有效遏制刑讯逼供。
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上述法律制度是防范冤假错案的底线要求，一旦放松，冤假错案极易发生。
需要指出的是，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，与采用刑讯逼供等非法方法取得的供述在处理方式上并不相同。
对于后者，庭审中通常要启动专门的调查程序，决定是否予以排除。
对于前者，主要是因取证程序违反法律规定而影响到口供的真实性，进而依法不得作为定案的根据，故无需启动专门的调查程序。
这就如同“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第20条所规定的，如果讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印，此种情形下的被告人供述不得作为定案的根据。
…
2018年10月18日 星期四
【民訴】大陸台商可運用訴前財產保全，保障債權實現！
大陸台商可運用訴前財產保全，保障債權實現！
兩種保全 :
l 財產保全
l 行為保全
作者： 李永然
問題：
台商大大公司向大陸中方尖尖公司購貨一批，已支付貨款，而中方尖尖公司卻遲遲不交付貨物。台商大大公司擔心中方尖尖公司脫產，台商大大公司該怎麼辦？
解析：
中國大陸《民事訴訟法》中規定「財產保全」，目的是有確保債權人之訴訟獲得勝訴判決，其結果得以實現，而債務人不得脫產。
如果於起訴之前，就提出申請的財產保全，稱之為「訴前財產保全」。利害關係人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請採取財產保全措施（參見大陸《民事訴訟法》第101條第1款）。
第101條
利害關係人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請採取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。
人民法院接受申請後，必須在四十八小時內作出裁定；裁定採取保全措施的，應當立即開始執行。
申請人在人民法院採取保全措施後三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全。
申請訴前財產保全措施，必須提供「擔保」，倘不提供擔保的，人民法院則駁回其申請（參見大陸《民事訴訟法》第101條第1款後段）。然而如何定其擔保數額呢？依照大陸最高人民法院《關於適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》規定*：人民法院依照《民事訴訟法》規定，在採取「訴前財產保全」和「訴訟財產保全」時，責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應相當於請求保全的數額。
*
最高人民法院
关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第一百五十二條
人民法院依照民事訴訟法第一百條、第一百零一條規定，在採取訴前保全、訴訟保全措施時，責令利害關係人或者當事人提供擔保的，應當書面通知。
利害關係人申請訴前保全的，應當提供擔保。申請訴前財產保全的，應當提供相當於請求保全數額的擔保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。申請訴前行為保全的，擔保的數額由人民法院根據案件的具體情況決定。
在訴訟中，人民法院依申請或者依職權採取保全措施的，應當根據案件的具體情況，決定當事人是否應當提供擔保以及擔保的數額。
就以本案例而言，大陸台商大大公司對於中方尖尖公司即可視其情況，考慮運用「訴前財產保全」，藉以確保將來債權得以實現。而進行「訴前財產保全」時，仍應注意以下四點：
１、申請人申請「訴前財產保全」，在人民法院採取保全措施後「30日」內，要向管轄人民法院提起訴訟；倘不起訴的，則人民法院將解除該財產保全（參見大陸《民事訴訟法》第101條第３款）；
２、財產保全仍有範圍的限制，其限於請求的範圍，或者與本案有關的財物（參見大陸《民事訴訟法》第102條）。例如：不動產、動產（如車輛、船舶、貨品、機具）、專利權、註冊商標權、銀行存款等。
３、被申請人面對訴前財產保全，倘被申訴人[被申請人]已提供擔保的，可要求人民法院解除財產保全（參見大陸《民事訴訟法》第104條）【但應限於財產糾紛案件?】。
第104條
財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全。
４、申請人申請訴前財產保全務必謹慎，切勿濫用。因為如申請有錯誤時，申請人依法應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失（參見大陸《民事訴訟法》第105條）。
以上說明，供大陸台商參酌運用！
注意：內文是依據當時法律所得之見解，法條的引用，可能因法條異動而不同。另一方面內文不得當成任何解說或其他解釋，若網友一定要引用該內文時，請務必在事前向專業律師做求證工作。
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