大陸台商對刑案的非法證據可以請求排除！
作者：李永然
《107-08-3605幸運雜誌107年9月第100期第7頁》
一、台灣人在大陸涉嫌犯罪，法院仍需依「證據」認定
兩岸間的交流日益頻繁，有些台灣人因經商、投資、工作而赴中國大陸，也有因求學、觀光旅遊而赴中國大陸；如果在中國大陸涉嫌犯罪時，仍有被大陸人民檢察院提起公訴，再由人民法院判刑的可能。
然犯罪必須依「證據」認定，中國大陸《刑事訴訟法》第49條規定：「公訴案件」中被告人有罪的「舉證責任」由「人民檢察院」承擔；「自訴案件」（註1）中被告人有罪的「舉證責任」由「自訴人」承擔。在司法程序中，收集各種證據必須依照「法定程序」，不得刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集「證據」，不得強迫任何人證實自己有罪（參見大陸《刑事訴訟法》第50條）。
第50條
審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者瞭解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查。
基於證據必須合乎「法定程序」；所以，大陸《刑事訴訟法》也規定：非法證據可以請求排除，而不得以之做為認定犯罪的依據。如何認定是「非法證據」？筆者願藉本文予以剖析，俾供台商或其他在中國大陸台灣人士的參酌運用。
二、何謂「不合法證據」？
首先在中國大陸《刑事訴訟法》規定「非法證據排除」，是於該法第54條規定：「採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。
收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。
在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。」；
違反前述規定所收集的證據，可以統稱為「不合法證據」。
「不合法證據」包括兩種類型，分述如下：
1.「非法證據」：即透過刑訊逼供、暴力、威脅等非法侵犯被指控人權利的方法的收集的證據（註2）。
2.「瑕疵證據」：收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除，此稱為「瑕疵證據」（註3）。
三、非法證據如何排除？
其次談到「非法證據」的排除，關於這方面又可分兩方面，即：「非法言詞證據」的排除與「非法實物證據」的排除；現分述之如下：
(一)、非法言詞證據的排除：這方面涵蓋以下四個問題，即：
1. 刑訊逼供獲取的供述排除問題；
2. 以威脅、引誘、欺騙方法收集供述的排除問題；
3. 以凍、餓、曬、烤、疲勞*等方式獲取證據的排除問題；
4. 非法取得的證人證言和被害人陳述的排除問題。
對於前述問題，還應注意的是大陸《刑事訴訟法》強調「重證據」，不輕信口述」，其於該法第53條第1款前段*規定：「對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供」。至於在「證人方面」還應注意以下兩點：
1. 生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人；
2. 證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方「質證」（註4）並且查實以後，才能作為定案的證據（參見大陸《刑事訴訟法》第59條、第60條）。
第59條
證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證並且查實以後，才能作為定案的根據。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應當依法**處理。
**
第二編 分 則
第六章 妨害社會管理秩序罪
第二節 妨害司法罪
第305條【偽證罪】
在刑事訴訟中，證人、鑑定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關係的情節，故意作虛假證明、鑑定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役﹔情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。
(二)、非法實物證據的排除：收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。雖然大陸《刑事訴訟法》第54條條文有此規定，但自2012年《刑事訴訟法》修法有此一規定以來，「實物證據」的排除很少，而且限於收集證據違反「法律[定]程序」的物證；此乃因目前大陸是以「非法言詞證據」的排除為重點，至於「非法實物證據」規定則不太嚴格（註5）。
四、結語：
綜上所述，台灣人民在中國大陸涉及刑事案件逐漸在增加中，就以最近電信詐騙案台灣人民因涉案而成為刑事被告人即可見一斑。倘不幸涉及刑案而成為被告人，務必[?]證據的「合法性」，且應瞭解排除「非法證據」的方法，這樣才能確保自身的合法權益，而免遭冤抑[?]！
註1、「提起公訴」是人民檢察院代表國家將犯罪嫌疑人提交人民法院，要求人民法院透過審判追究其刑事責任的一種訴訟活動。「自訴程序」是法律規定的享有「自訴權」的個人直接向有管轄權的人民法院提起的刑事訴訟。參見陳光中主編：刑事訴訟法，頁322、330，2014年3月第5版第3次印刷，北京大學出版社出版發行。
註2、卞建林、陳衛東等著：新刑事訴訟法實施問題研究，頁133，2017年第1版第1刷，中國法制出版社出版。
註3、卞建林、陳衛東等著：前揭書，頁169。
註4、聯合國《公民權利和政治權利國際公約International Covenant on Civil and Political Rights》第14條第3項[第5目]規定***：「任何刑事被告人，在法庭上有權在同等條件下訊問對他不利和有利的證人」，各國《刑事訴訟法》也普遍確立了被告人對證人的「對質權」。參見張軍主編：新刑事訴訟法法官培訓教材，頁177，2012年6月第1版第1刷，法律出版社出版。
***
3.
In the
determination of any criminal
charge against him, everyone shall be entitled to the following minimum guarantees, in full equality:
…
(e)
To examine, or have examined,
the witnesses against him and to obtain the attendance (出庭) and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses
against him;
註5、卞建林、陳衛東等著：前揭書，頁156。
*
最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见
8、采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。
《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的理解与适用
…
三是要强调依法排除非法证据（第8条）。近些年来发现的一些错案，几乎都与通过刑讯逼供等非法方法取得虚假口供有关。因此，在审判阶段要特别重视对被告人口供合法性的审查。在“两个证据规定”基础上，《意见》进一步明确了非法证据的范围，第8条规定，采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。对此需要说明以下问题：[1]
[1]法学界普遍认同该规定。例如陈光中教授领衔的非法证据排除规则课题组认为，凡采取造成被追诉人肉体剧烈疼痛的变相肉刑（包括冻、饿、晒、烤、疲劳审讯）获取的供述，均应排除。同时建议疲劳审讯应当明确时间界限。
之所以专门规定“冻、饿、晒、烤”非法方法，主要基于以下考虑：《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字[2006]2号）关于刑讯逼供案的立案标准明确指出：“刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。涉嫌以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的，应作为刑讯逼供罪立案。”根据该规定，通过冻、饿、晒、烤的方法取得口供，属于“使用变相肉刑逼取口供”，换言之，冻、饿、晒、烤属于与刑讯逼供相当的非法方法。对于采用此类非法方法取得的口供，应予排除。
之所以专门规定“疲劳审讯”非法方法，主要基于以下考虑：
第一，禁止疲劳审讯，是法律和相关司法解释的要求。刑事诉讼法第二章“讯问犯罪嫌疑人”一节第117条明确规定，傳喚、拘傳犯罪嫌疑人，應當保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第195条第2款规定，传唤犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。
第二，采用疲劳审讯方法取得的口供，属于司法解释界定的“非法证据”范畴。具体言之，疲劳审讯，不给被告人休息的必要时间，将使被告人的肉体或者精神遭受痛苦，进而迫使被告人违背意愿供述，因此，疲劳审讯属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95条所规定的“刑讯逼供等非法方法”，[2]即，属于与刑讯逼供相当的非法方法。据此，对于采用疲劳审讯的非法方法取得的口供，应予排除。当然，对于什么情况属于疲劳审讯，还应当在深入调查研究的基础上予以界定。
同时，《意见》第8条还规定，除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，应当排除。实践表明，刑讯逼供是导致冤假错案最主要、最直接的原因。为有效遏制刑讯逼供，切实防止冤假错案，修改后刑事诉讼法完善了相关制度，主要包括
规范羁押场所、
确立讯问过程录音录像制度和
完善非法证据排除规则。
|
关于羁押场所，
根据刑事诉讼法第83条第2款规定，拘留後，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應當在拘留後二十四小時以內，通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以後，應當立即通知被拘留人的家屬。
根据刑事诉讼法第91条规定，逮捕後，應當立即將被逮捕人送看守所羈押。除無法通知的以外，應當在逮捕後二十四小時以內，通知被逮捕人的家屬。
|
|
关于讯问过程录音录像，
根据刑事诉讼法第121条规定，
侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。只有严格执行上述规定，才能有效遏制刑讯逼供。
|
上述法律制度是防范冤假错案的底线要求，一旦放松，冤假错案极易发生。
需要指出的是，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，与采用刑讯逼供等非法方法取得的供述在处理方式上并不相同。
对于后者，庭审中通常要启动专门的调查程序，决定是否予以排除。
对于前者，主要是因取证程序违反法律规定而影响到口供的真实性，进而依法不得作为定案的根据，故无需启动专门的调查程序。
这就如同“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第20条所规定的，如果讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印，此种情形下的被告人供述不得作为定案的根据。
…
