【刑】用自动褪色笔打借条的行为如何定性？

用自动褪色笔打借条的行为如何定性？

作者：赵瑶 胥喆聪

发布时间：2018-03-16 09:11:55

　　【案情】

　　2018年3月2日，李某以购房为由找到马某借钱并承诺给两分息钱，马某欣然同意借给李某50万，但要求李某出具借条一张，不料两天后借条上的字迹全部消失。马某寻李某未果。

　　【分歧】

　　对于李某用自动褪色笔打借条的行为如何定性，有如下几种意见：

l  第一种意见认为，李某的行为构成盗窃罪。理由是：李某以非法占有为目的，违反被害人的意志，秘密将他人占有的财产转移为自己所有。

l  第二种意见认为，李某的行为构成诈骗罪。理由是：李某以非法占有为目的，通过隐瞒真相的手段，使被害人产生错误意识处分了自己的财产。

歸納: 盜竊和詐騙都有非法占有目的

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　诈骗罪和盗窃罪是对立关系，其区分的关键是，行为人是否实施了足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为，或者被害人是否基于认识错误而处分财产。

　　本案中，李某主观上具有非法占有的目的，其用明知用会褪色的笔打借条借条将变成空白条而积极追求自己的这种违法行为实现，客观上实施了隐瞒真相的欺骗行为，被害人马某因李某的欺骗行为处分了自己财产。违法行为和危害结果之间具有因果关系。虽然马某只是借钱给李某，并不具有处分财产所有权的意思，但是诈骗罪的处分财产并不限于民法意义上的处分财产所有权，而是意味着将被害人的财产转移为行为人占有，或者使行为人或者第三人取得被害人的财产。且本案中李某占有马某的钱具有特殊性，钱具有占有即所有的意思。因此李某的犯罪行为完全符合诈骗罪的构成要件。

　　综上所述，李某用自动褪色笔打借条的行为应构成诈骗罪。

http://jxfy.chinacourt.org/article/detail/2018/03/id/3230974.shtml

【刑】刘成洋以危险方法危害公共安全罪

刘成洋以危险方法危害公共安全罪

——乘客殴打正在驾驶的公车司机构成危害公共安全罪

2015-09-21 10:00:30

来源：最高人民法院

基本案情

　　2015年2月21日（农历正月初三）17时许，被告人刘成洋酒后乘坐牌号为苏NF9673公交车（系无人售票车且核载45人）时，因车票找零问题与驾驶员孙利发生口角。后在公交车行驶至324省道官墩段98K+20M处时，被告人刘成洋不顾他人劝阻，上前拽拉驾驶员孙利及方向盘，致正在行驶的公交车失控侧滑。驾驶员孙利见此情况，紧急制动，公交车撞路边树木后停止，右侧反光镜损坏，车上满载乘客无人伤亡。上述事实的证据，有被告人刘成洋的供述，证人孙利、秦守平、文欣恒、程德强、朱艳飞、黄加芝、刘成林等人证言，现场勘验笔录，现场图，现场照片，收条，发破案经过，抓获经过等。

裁判结果

　　沭阳县人民法院经审理认为，被告人刘成洋以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。被告人刘成洋归案后能如实供述自己的罪行并积极赔偿涉案车辆的维修费用，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第六十七条第三款之规定，以以危险方法危害公共安全罪判处被告人刘成洋有期徒刑三年二个月。

　　刘成洋不服一审判决，向宿迁市中级人民法院提出上诉。

　　宿迁市中级人民法院经审理认为，上诉人刘成洋以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。上诉人刘成洋及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，罪名正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项*之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

典型意义

　　刘成洋殴打正在驾驶汽车的公车司机，客观上实施了足以致车辆失控的危险行为，如倾覆、碰撞其他车辆、行人，导致严重的财产损失或人员伤亡，其行为属于危害公共安全的行为，构成犯罪。

https://www.chinacourt.org/article/detail/2015/09/id/1709920.shtml

第114條

　　放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法危害公共安全，尚未造成嚴重後果的，處三年以上十年以下有期徒刑。

第67條

　　犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

　　被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。

　　犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重後果發生的，可以減輕處罰。

*第225條

　　第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理後，應當按照下列情形分別處理：

　　（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；

　　（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；

　　（三）原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實後改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。

　　原審人民法院對於依照前款第三項規定發回重審的案件作出判決後，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發回原審人民法院重新審判。

【民】仅有转账凭证时能否认定民间借贷的事实发生

仅有转账凭证时能否认定民间借贷的事实发生

2018-09-28 09:51:20

作者：张星

【案情】

　　景小甲系景某的女儿，陈某与景某系朋友关系，两人因生意经常有经济来往。2007年陈某向景某的银行账户转入30万元。2010年景某病重，就与陈某签订了协议书一份，对于2006年至2010年间的所有生意往来资金均进行了结算，并立下遗嘱将其名下的所有财产全部留给女儿景小甲。后景某去世陈某则称，此前通过银行转账的30万元系其出借给景某的借款，但双方并未形成书面借条。因景某将名下所有财产全部遗留给女儿，故陈某要求景小甲承担此笔款项的还款义务。

【分歧】

　　关于仅有转账凭证时能否认定存在借贷的事实，存在以下两种不同的意见：

l   第一种意见认为，不能认定存在借贷事实，根据谁主张谁举证的规则，陈某主张双方存在民间借贷关系，应当对借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任。在本案“借款人”景某已经过世的情况下，陈某更应对此充分举证。但本案中，陈某仅提供了30万元的打款凭证，并无其他证据佐证其与景某之间已达成借款合意。

l   第二种意见认为，可以认定存在借贷事实，根据民间借贷若干规定第17条规定，陈某提交转账凭证后，已经完成了对借贷事实的证明，举证责任转移，应由景小甲提交证据证明陈某与景某之间的该笔款项系其他权利义务关系，如果景小甲并未能提交相应证据证明，则应认定该笔民间借贷纠纷存在。

【评析】

　　笔者同意第一种意见，理由如下;

　　民间借贷纠纷的基本事实包括两个要素，即借贷合意与款项交付。根据民事证据若干规定第2条及第5条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条第1款及第108条的规定，民间借贷案件适用“谁主张，谁举证”的一般举证规则，且其证明标准为高度盖然性。所以陈某作为主张与景某存在民间借贷关系的一方，应对借贷合意、款项交付这二要素的存在具有高度盖然性承担举证责任。

　　本案中陈某提供了转账凭证，对款项交付这一要素的存在提供了证据；但对于另一要素即借贷合意没有提供合理有效的证据证明，结合陈某与景某之间曾有生意往来、互相打款实属正常，且双方在2010年景某病重时签订了一份协议，将两人2006年到2010年之间的所有生意往来资金都进行了结算，协议中并未提及2007年该笔“借款”，陈某向景某转账30万元的时间是2007年，在协议签订时陈某不向景某主张返还该笔借款，却在景某去世后向其女儿主张，实在有违正常情理，因此陈某应对此承担举证不能的不利后果。

　　综上，笔者同意第一种观点。

http://fzzy.chinacourt.org/article/detail/2018/09/id/3514478.shtml

【刑】存进假币取出真币 其行为应定何罪

存进假币取出真币 其行为应定何罪

2017-05-24 16:29:42

作者：刘业勇

【案情】

　　李某从某ATM机存取一体机上取钱，后发现里面有张假币，李某推测该ATM机的验钞功能可能出现了故障。李某将数千元高仿假币通过该ATM机存入自己的户头，然后又从另一个ATM机中取出用于消费。此时如何对李某定罪处罚？

【观点】

l   第一种意见，定盗窃罪。

l   第二种意见，定诈骗罪。【印象中不可以诈骗機器】

l   第三种意见，定金融凭证诈骗罪。

l   第四种意见，定信用卡诈骗罪。

l   第五种意见，定使用假币罪和盗窃罪，数罪并罚。

【分析】

l   盗窃罪，在客观方面表现为秘密窃取公私财物的行为[我記得可以公開盜竊]。李某是存假币取真币，故不构成盗窃。

l   诈骗罪，是指用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取被害人信任而【自愿】交出财物的行为，而李某是利用ATM机的缺陷存假取真，其行为显然不能成该罪。

l   金融凭证诈骗罪，是指使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他结算凭证，进行诈骗财物的行为。但李某所使用的是银行卡，故不构成该罪。

l   信用卡诈骗罪，是指使用伪造、作废信用卡，冒用他人信用卡或者持卡人恶意透支经催收不还的行为。但李某使用的是银行卡而非可以透支的信用卡，故不构成该罪。

　　那本案到底如何定罪？我们来分析，李某把假币存入ATM机后，该假币就可能被其他人取走，进入流通领域，这是符合使用假币罪的要件的，因此其行为应定为使用假币罪。李某存了假币后，使用假币罪的行为已经完成，到另外一个ATM机中取出真币的行为，是以非法占有的目的，符合盗窃罪的犯罪构成，此时又独立的构成了一个盗窃罪。因此，对于李某的行为，应该定使用假币罪和盗窃罪，数罪并罚。

https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/05/id/2875826.shtml

【民】朋友圈发布他人照片有可能侵犯肖像权

朋友圈发布他人照片有可能侵犯肖像权

作者：刘咏冬

发布时间：2017-04-19 10:11:30

　　近年来随着智能手机的普及，微信微博注册用户数量大大增加，其中微信的朋友圈功能，更是让许多人找到了新的交流方式。然而，新的技术带来新的交流方式，同时也带来了新的法律问题。

　　众所周知，微信的朋友圈是可以发布图片的，因此，有许多人会将自己拍摄的照片发布在朋友圈上展示，个别爱美的人还会对照片进行技术处理，使照片变得更加美观。然而，这一大家司空见惯的行为，却有可能触犯法律，构成侵犯他人肖像权的行为。

　　依据我国现行法律，一张照片从拍摄完成后，即享有两种权利：

【誰拍攝 誰著作權；拍攝誰 誰肖像】

l  一是拍摄者的著作权；

l  二是照片中人物的肖像权。

如果是自拍，毫无疑问，两种权利都归于自己，发布到朋友圈只需要自己决定就可以，不涉及侵犯肖像权。但是如果照片是拍的别人，那么在未征得被拍摄者的同意下就将照片发布在朋友圈，则构成侵犯肖像权。看到这里，可能就有人会提出疑问：依据《中华人民共和国民法通则》第一百条：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。我只是发布在朋友圈上，又没有拿照片去赚钱，不是以营利为目的，这样也算侵犯肖像权吗？

　　其实，这是对法律的片面理解。是否以营利为目的，从来就不是构成侵犯肖像权的必要条件。《民法通则》第一百条是一个禁止性的规定，它是从使用人的角度来对使用人作出的一个禁止性的规定，并未对侵害肖像权的构成作出界定，不能据此就认定以营利为目的是侵犯肖像权的构成要件。

　　而且，未经本人同意不得以营利为目的使用公民的肖像，这句话并不等价于不以营利为目的就可以未经本人同意使用公民的肖像。从形式逻辑上来看，“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像权”，该句属于逻辑学上的否命题，包含条件P【经本人同意】，结论q【得以营利为目的使用公民肖像】。该句命题可以表述为：“非p，则非q”。经过双重否定，该否命题还原为其原命题 “若p，则q”，即【经本人同意】，【得以营利为目的使用公民肖像】，此句含义与条文句式含义完全相同。但如果将该条理解为“未经本人同意，可以非营利为目的使用公民肖像”，条件p未变，而结论已经从原来的q改变为w（可以非营利为目的使用公民肖像），该命题则变成了“非p，则w”，已经与原命题大不相同，不能从原命题推导得出该命题。实践中，也不乏不以营利为目的的侵犯公民肖像权的行为，比如蓄意报复而故意污损公民肖像。

　　因此，是否以营利为目的并不影响认定构成侵犯肖像权，只影响对于侵权赔偿责任大小的认定。

http://hunanfy.chinacourt.org/article/detail/2017/04/id/2800441.shtml

【刑】出于侵占遗失物故意引起盗窃结果应如何处理

出于侵占遗失物故意引起盗窃结果应如何处理

2014-04-30 09:09:27

作者：何方

　　

案情

　　2013年10月15日10时许，被害人李某将一台价值3000元的笔电存入学院图书馆20号存物柜后，将柜子的钥匙交给图书管理员，并让其转交给其同学张某，但没有告诉他柜子里有笔电一事。11时许，犯罪嫌疑人赵某来到图书馆学习，由于管理员的疏忽，忘记了被害人李某交代的事，遂将被害人李某让其转交给张某的20号存物柜钥匙给了赵某。赵某打开20号存物柜后，发现里面有一台笔电，认为是前面使用存物柜的人忘在这里的【侵占遗失物的故意?】，就产生了占为己有的念头。赵某遂把电脑拿回到宿舍。当赵某交还钥匙时，管理员发现给错了钥匙，就问其柜子里是否有东西。赵某说没有。下午15时许，张某来图书馆取20号存物柜钥匙，打开柜子后发现没有笔电，就和李某联系，得知笔记本丢失后遂报警。赵某藏在宿舍的笔电后被查获。

分歧

l  第一种意见认为，赵某的行为应当构成盗窃罪；

l  第二种意见认为赵某获得该电脑，属于不当得利，不构成犯罪；

l  第三种意见认为，赵某的行为属于侵占行为，但因为数额达不到犯罪的成立标准，所以不构成犯罪。

评析

　　笔者同意上述第三种意见，理由如下：本案属于侵占行为，不构成犯罪。被告人赵某出于侵占遗失物的故意而拿走了被害人李某的电脑，但该电脑并非被害人李某遗忘在该处的，而是特意放在柜子里转交给张某的，产生了他人占有的财物被盗的盗窃罪的结果。具体分析如下：

　　赵某的行为不构成盗窃罪。本案的关键在于如何判断笔电是不是遗忘物，从本案中的实际情况来看，笔电不是遗忘物。该笔电是被害人李某特意放在其中的，其对电脑具有占有的意思，也具有通过图书馆存物柜加以保管的事实。因此该电脑是有主物。即使该笔电不是李某的有主物，对于图书馆来说，只要该柜子不是开放的公共空间，图书馆的管理人员对该柜子里的东西具有事实上的支配，因此无论如何都不能说该笔电是无主物。构成盗窃罪，行为人客观上必须具有破坏他人占有、窃取他人财物的行为，主观上还必须具有盗窃他人财物的故意，即明知是他人的占有的财物而窃走。从本案事实看，其主观上以为是前面使用存物柜的人忘在这里的，属于别人的遗忘物，而没有是别人存放在这里的认识。作为学生，犯罪嫌疑人产生这样想法是很自然的，因为图书馆里的存物柜是前面的利用者使用完之后，才能由后面的人使用。本案中，管理员将柜子的钥匙交给赵某，就说明该柜子是没有人使用的，当赵某打开柜子发现里面有一笔电时，自然就会有前面使用过的人忘在里面的想法，因此认为赵某的行为构成盗窃罪是不对的。

　　赵某的行为不属于民法上的不当得利。民法上的不当得利，是指没有法律上的原因而受益，致使他人受损失的事实。

构成不当得利要具备以下四个条件：

1.          有一方取得财产利益；

2.          有一方有损失；

3.          取得利益与所受损失之间具有因果关系；

4.          利益的取得没有法律上的根据。

不当得利是一种事件，不以获利人有行为能力或者识别能力为前提，不当得利的受益人在取得不当利益之前，主观上根本没有非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因在于受害人主观上的疏忽和过错。此外，不当得利受益人获得不当得利是被动的，其没有积极实施获取不当利益的行为。就本案来说，犯罪嫌疑人赵某发现存物柜中有一台笔电之后，明知自己不是财产的主人，却积极利用他人遗忘在此的事实，通过一系列的行为，获取不属于自己的财产，行为人主观上具有非法占有他人财产的故意，客观上实施了非法占有他人财产的行为，这种行为所具有的社会危害性已经超出了民法上的不当得利的调整范围，具有严重的社会危害性，应当属于刑法的调整范围。

【印象中可以把盜竊包容評價為侵占?】

　　赵某的行为属于侵占行为，但是其主观认识和客观结果之间产生了偏差。赵某主观上以为笔电是别人的遗忘物，出于侵占的故意而拿走了该电脑。但事实上，该电脑并非他人的遗忘物，而是被害人李某有意放置的。因此，赵某出于侵占罪的故意引起了他人占有的财物被盗的结果，属于刑法理论上所说的抽象事实错误即不同要件之间的错误。在抽象事实错误的场合，将行为人所认识的犯罪事实和现实发生的犯罪事实相比较，二者在构成要件上一致的范围内成立故意。

具体到本案来说，赵某主观认识的是侵占罪的事实，而现实发生的却是盗窃罪的事实，二者之间存在严重不一致；但是从危害行为内部构成来看，无论是盗窃罪还是侵占罪，在非法将他人的财物占为己有来说，具有共同性，侵占罪仅仅就是因为这一点而被规定为犯罪的，而盗窃罪，除了据为己有外，还有侵害他人占有的一面。因此，以侵占罪的故意，客观上实现了盗窃罪的构成要件的场合，由于盗窃罪的构成要件中包含了侵占罪，就可以说是以侵占罪的故意实施了侵占罪的行为，至少应当成立侵占罪。而本案中，作为侵害对象的笔电价值为3000元，未达到数额较大的标准，故赵某的行为以不构成犯罪为宜。

　　（作者单位：河南省商丘市中级人民法院）

https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/04/id/1285421.shtml