2018年9月8日 星期六

【Law】范某涉逃税罪


关于逃税罪你应该知道的那些事儿

  问题三:目前法院审理逃税罪的情况是什么样的?
  从北京市法院审理案件的数量上看,近年来逃税罪的案例逐渐减少,其主要原因在于相当一部分构成逃税罪的行为人,在税务机关下达追缴通知后,及时补缴应纳税款、滞纳金,接受了行政处罚。根据《刑法修正案(七)》的规定,对于此种情形的初犯,不再追究刑事责任。
  学习心得:并非存在了逃税行为就一定会被追究刑事处罚呦~五年内未因逃税受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的,只要补缴应纳税款和滞纳金,就不会以逃税罪被追究刑事责任。
  法条链接:《刑法修正案(七)》对原刑法进行了修改:增加了“经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任”这一条款,但是,“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。


范冰冰会坐牢吗?这是来自三十年老税务人的看法!

  失策一:
  从法律和税收角度分析,如果她担任法人的公司,有一家不安分,出现利用虚假发票和阴阳两套账逃逸税收,那日后都会为她引来牢狱之灾。
  《刑法》对单位犯罪的处罚绝大多数是采取“两罚制”,也就是对单位处以罚金刑,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以自由刑或罚金和没收财产。
  在单位犯罪的情况下,按照《刑法》规定,要追究两种人的法律责任:第一是直接负责人。也就是违法行为的指使者,可以是法人代表、也可以是财务经理、财务总监。

  例如:
  阴阳合同如果是由范冰冰所担任的法人公司签订,那么纳税义务人就是签订合同的所属公司,偷税行为连带的“逃税罪”,按照刑法逃税罪基本要件,对于单位犯逃税罪,法人和财务人员应该作为直接责任人员承担相应的刑事责任。
  对此,如果存在偷税行为,那么无论是法人范冰冰还是当事人,都很难逃脱相应法律责任的追究。
  当然,如果最终被确定犯有“逃税罪”,而且证据确凿,要想逃避被羁押的牢狱之灾,唯一的办法就是计算好时间,然后怀孕、生子、哺乳*。
  根据新修订的【刑法】第六节:危害税收征管罪第二百零一条【逃税罪】之规定:
纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
  按照我在税务机关工作经验,由于范冰冰控股关联公司比较多,检查到结案之间的时间应该会比较长,按照刘晓庆偷税案时间分析,应该在一年左右,所以,怀孕的时机有心人可以研究研究。

*
刑訴法
第254條
  對被判處有期徒刑或者拘役的罪犯,有下列情形之一的,可以暫予監外執行:
  (一)有嚴重疾病需要保外就醫的;
  (二)懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女;
  (三)生活不能自理,適用暫予監外執行不致危害社會的。
  對被判處無期徒刑的罪犯,有前款第二項規定情形的,可以暫予監外執行。
  對適用保外就醫可能有社會危險性的罪犯,或者自傷自殘的罪犯,不得保外就醫。
  對罪犯確有嚴重疾病,必須保外就醫的,由省級人民政府指定的醫院診斷並開具證明文件。
  在交付執行前,暫予監外執行由交付執行的人民法院決定;在交付執行後,暫予監外執行由監獄或者看守所提出書面意見,報省級以上監獄管理機關或者設區的市一級以上公安機關批准。

  失策三:
  由于范冰冰担任多家公司法人和主要控股人,而且疑似偷税金额巨大,在税务机关进入调查期间,根据《中华人民共和国公民出入境管理法》第八条第五项*:“国务院有关主管机关认为出境后将对国家安全造成危害或者对国家利益造成重大损失的”之规定,网传范冰冰被限制出境的说法,也在法理之中。

*
第12條
  中國公民有下列情形之一的,不准出境:
  (一)未持有效出境入境證件或者拒絕、逃避接受邊防檢查的;
  (二)被判處刑罰尚未執行完畢或者屬於刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的;
  (三)有未了結的民事案件,人民法院決定不准出境的;
  (四)因妨害國(邊)境管理受到刑事處罰或者因非法出境、非法居留、非法就業被其他國家或者地區遣返,未滿不准出境規定年限的;
  (五)可能危害國家安全和利益,國務院有關主管部門決定不准出境的;
  (六)法律、行政法規規定不准出境的其他情形。


法律分析:范冰冰久未露面 可能因涉逃税罪被软禁吗?

  核心提示:
  娱乐媒体报道范冰冰等5人被以“协助调查”名义软禁在北京半步桥招待所,这明显不符合我国法律的相关规定。
  一,逃税罪有“初次违法免罪”规定,初次违法只要补缴税款即可免罪*。
  二,和娱乐媒体报道中“软禁在招待所”最为接近的刑事强制措施,是“指定居所监视居住”。指定居所监视居住**有两种情形:无固定居所,或涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪。范冰冰显然都不符合。

*有第一款行為,經稅務機關依法下達追繳通知後,補繳應納稅款,繳納滯納金,已受行政處罰的,不予追究刑事責任;但是,五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。
**刑訴法第73條
  監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行;無固定住處的,可以在指定的居所執行。對於涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪,在住處執行可能有礙偵查的,經上一級人民檢察院或者公安機關批准,也可以在指定的居所執行。但是,不得在羈押場所、專門的辦案場所執行。

  问题一:范冰冰涉嫌逃税一定会坐牢吗?
  答案是:大概率不会。因为逃税罪有初次违法免罪规定。
  逃税罪是《刑法》第201条规定的罪名,即纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
  根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》规定,逃税罪的立案追诉标准是:逃避缴纳税款数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上。
  此前崔永元曝光的阴阳合同如果属实,范冰冰可能涉嫌逃避个人所得税2000多万元,远远高于5万元,应当属于《刑法》规定的“数额巨大”。但是,并非数额巨大就一定面临牢狱之灾。
  2009年《刑法修正案(七)》将“偷税罪”改为“逃税罪”后,增加了初次违法免罪规定:“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”
  根据上述规定,只要满足三个条件,即使触犯了逃税罪,仍然可以免罪。第一,是初次逃避缴纳税款,第二,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,第三,接受税务机关的行政处罚(通常是罚款)。
  根据《税收征收管理法》规定,“对纳税人偷税的,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款50%以上5倍以下的罚款”,那么,如果范冰冰应补缴的税款2000万元,则最高罚款为1亿元。
  刘晓庆逃税案,发生在2002年,当时的偷税罪还没有初次违法免罪规定。因此,如果崔永元此前的曝光属实,只要范冰冰及时补缴税款,就不会被采取刑事强制措施。

  问题二:范冰冰是否可能被“软禁”?
  答案是:如果范冰冰涉嫌逃税罪,则不可能。除非涉嫌另三种犯罪。
  在《刑事诉讼法》中,和娱乐媒体报道中的“软禁”最为接近的刑事强制措施,是监视居住。
  所谓监视居住,是指办案机关在刑事诉讼过程中对嫌疑人、被告人采用的,命令其不得擅自离开住处,无固定住处不得擅自离开制定[指定]的居所,并对其活动予以限制的一种强制方法[強制措施]。
  根据《刑事诉讼法》第75条之规定,
  被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規定:
  (一)未經執行機關批准不得離開執行監視居住的處所;
  (二)未經執行機關批准不得會見他人或者通信;
  (三)在傳訊的時候及時到案;
  (四)不得以任何形式干擾證人作證;
  (五)不得毀滅、偽造證據或者串供;
  (六)將護照等出入境證件、身份證件、駕駛證件交執行機關保存。
  被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規定,情節嚴重的,可以予以逮捕;需要予以逮捕的,可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。
  娱乐媒体报道中的“软禁在北京半步桥招待所”,属于“指定居所监视居住”。但是从范冰冰的情况看,她是不符合指定居所监视居住的规定的。
  根据《刑事诉讼法》第73条,在一般情况下,监视居住的场所只能在其住处。不在其住处执行监视居住,而必须“指定居所监视居住”,需要满足两个条件之一:
  一是当事人在办案机关所在地无固定住处的,可以在指定的居所执行。所谓固定住处,根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第110条第2款,是指犯罪嫌疑人在办案机关所在地的市、县内工作、生活的合法居所。如果说范冰冰在北京没有固定住处,这实在太违背常理了。
  二是只有涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在其住处执行监视居住可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,才可以在指定的居所执行监视居住。但逃税罪是不属于上述三种犯罪的。既然如此,范冰冰又怎么可能被软禁在北京半步桥招待所呢?
  在司法实务中,确实有办案机关将在本地有固定住处的当事人以指定居所监视居住名义非法羁押在办公室、宾馆等地的案例,但当事人多是涉嫌特别重大贿赂犯罪。
  娱乐媒体报道称,范冰冰软禁在招待所期间,每天还要支付1000多元的房租,并在“出关”后一次结清房租。这一传言也与相关规定不符。
  根据最高人民法院《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》(高检发执检字[2015]18号)第20条:“人民检察院在指定居所监视居住执行监督时发现下列情形之一的,应当依法向执行机关或者办案机关提出纠正意见:……(七)要求被监视居住人或者其家属支付费用的;……”
  因此,指定居所监视居住是不得要求被监视居住人或者其家属支付费用的。

2018年9月4日 星期二

【刑】侵占遗忘物犯罪的司法认定


侵占遗忘物犯罪的司法认定

一、侵占罪与盗窃罪的根本区别
刑法理论认为,从行为人获取财物的手段看,侵财犯罪可以分为:
l   盗取罪、
l   交付罪和
l   侵占罪。
l   盗窃、抢劫是直接从他人占有之下夺取财物,属于盗取罪;
l   诈骗、敲诈勒索是使他人交付财物,属于交付罪,
n   盗取罪与交付罪的共同特点是所侵害的财物处在他人的占有之下,必须转移财物的占有才能达到犯罪目的。
l   而侵占罪与前述犯罪不同,其侵害的财物属于他人但并没有处于他人的占有之下,行为人取得财物并不需要从他人那里夺取或转移财物的占有。
具体到侵占罪和盗窃罪,
l   侵占罪的犯罪对象是行为人占有的他人财物或者遗忘物、埋藏物;
l   盗窃罪的犯罪对象是他人占有的财物,对行为人占有的财物不能成立盗窃罪。因此,判断财物由谁占有、是否脱离占有,是区分侵占罪与盗窃罪的关键。

二、占有他人财物的原因及其在侵占罪与盗窃罪的不同意义
“占有”是指占有人对财物的实际控制支配状态,最常见的占有是所有权人对自己财物的占有。但现实生活中由于种种原因,很多情形下财物的占有者并非所有权人本人。在刑法学视野里,财产犯罪占有他人财物的原因一般有以下几种:
1.          一是基于委托信任关系占有,比如刑法第270条第一款规定的代为保管他人财物;
2.          第二种是基于偶然原因占有,如刑法第270条第二款规定的占有他人的忘物或者埋藏物;
3.          第三种是夺取,如通过抢劫、盗窃、诈骗、敲诈勒索等犯罪手段而占有他人财物。
第一、二种情形属于侵占罪中的占有,行为人对他人财物的占有本身具有正当性,因此并没有侵害他人对财物的占有。侵占罪之所以成罪,在于行为人将合法的“占有”恶意地变成了“据为己有”,占有转换成了侵占。
与之相反,盗窃罪通过犯罪手段取得他人财物,不仅从实质上侵害了他人的财物所有权,并且是以直接侵害了他人的占有为前提。
综上,侵占罪行为人在犯罪之前对他人财物的占有具有合法性和无罪过性,而盗窃罪中行为人对他人财物的占有是其完成盗窃犯罪的必然前提和要求。

第270條
  將代為保管的他人財物非法占為己有,數額較大,拒不退還的,處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金﹔數額巨大或者有其他嚴重情節的,處二年以上五年以下有期徒刑,並處罰金。
  將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有,數額較大,拒不交出的,依照前款的規定處罰。
  本條罪,告訴的才處理。

2018年8月31日 星期五

【民】抵押權自登記時設立


e.g.
  《物权法》第十五条*规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。该法第一百八十七条*规定,以建筑物和其他土地附着物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。2013年3月1日各方签订的协议书是各方当事人的真实意思表示,并不违反法律、法规的强制性规定,应当认定为有效。由于本案的房屋抵押担保没有办理抵押登记,根据以上法律规定,虽然抵押合同有效,但是抵押权没有设立。《合同法》第一百零七条**规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因涉案的房屋未办理抵押登记,致使债权人未得到清偿即因此受到损失的,抵押人应承担赔偿责任。所以,王甲、刘某应在抵押房屋价值限额内对王某不能清偿的债务承担赔偿责任。


*第15條
  當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權登記的,不影響合同效力。
第180條
  債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押:
  (一)建築物和其他土地附著物;
  (二)建設用地使用權;
  (三)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;
  (四)生產設備、原材料、半成品、產品;
  (五)正在建造的建築物、船舶、航空器;
  (六)交通運輸工具;
  (七)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。
  抵押人可以將前款所列財產一併抵押。
第187條
  以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的,應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

**第107條
  當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。

【商經】會計帳簿等丢失无法清算,股东要担责


會計帳簿等丢失无法清算,股东要担责

作者:孟凯锋  发布时间:2016-08-11 08:52:47

    会计帐簿等是公司生产经营情况的真实记录,也是合算公司盈亏、查清公司财产的的凭据,法律要求公司要建立完备的财务和会计制度,保证其独立性,并且要求妥善保管账簿和凭证,但是出于不良目的,一些公司会疏忽甚至故意隐瞒账簿,为了避免这种行为给他人造成的损失,法律明确规定在清算时会计账簿丢失导致无法清算的,股东要承担赔偿责任。
    光彩公司向银行借款1000万元,一直未归还,经过法院强制执行后,仅执行了部分案款,后银行申请光彩公司破产,经法院多次通知光彩公司的股东刘惠、刘洪、范军等人,其均以公司的账册由公司法定代表人范华保管为由不向法院提供,经法院传唤范华也拒绝到庭和提供相关账簿,以致法院驳回了银行对光彩公司的破产申请。
由于无法破产,银行对光彩公司的股东刘惠等三人提起诉讼,以三人导致公司的财务账册灭失,无法清算为由,要求承担公司债务。法院经审理认为,光彩公司已经进入法院的破产程序,但是由于三股东经过法院多次告知以及明示,都未能提供公司的账册等资料,并且公司的法定代表人经传唤也未能提供相关资料。刘惠等三人称股东不管理账簿、已指令法定代表人和相关管理人员交出,但是他们拒绝交出,因此自己不应承担责任。法院认为,在公司股东与管理层的内部管理事项中,股东有权行使重大事项策略权和选择管理者的权利,都对公司事务有勤勉义务,应当指示法定代表人和相关管理人员交出账簿,此属于股东的清算义务不以公司账册是否在其手中保管为前提,股东也不能因法定代表人和管理人员不听指挥交出账簿而免责,因此刘惠、刘洪、范军等人应当承担责任,偿还光彩公司对银行的欠款。

【法官释法】
    《中华人民共和国公司法》第一百六十四规定,公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。完整的财务、会计制度是公司独立财产的保证,是公司得以正常运营的保证,是国家对其征税和管理的重要凭证资料,也是股东承担有限责任的基础,一旦账册丢失,公司的生产经营情况则无从查找,公司财产的独立性和股东的有限责任也无从谈起。
    《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第十八条第二款规定,有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。按照常理公司的账册应当是完备的,股东通过股东大会可以完全控制,以备各种审查,除不可抗力外,无论何种原因的丢失,都显示股东的疏忽和怠于行使义务,都应当承担相应的后果,刘惠等人虽然主张公司的账册有[由]法定代表人范华控制,但按照公司的治理结果,范华[法定代表人]应听命于股东会,在经过法院多次明示和要求的情况下,刘惠等人未能交出账簿共[供]清算,只能视为账册丢失,刘惠等人应当承担责任。

【法官提醒】:
    本应妥善保管的公司账簿,如果出现拒绝出示或者丢失的情况,必然存在一些不能告人的原因,极有可能存在各种问题。然而法律为了避免股东们以此搪塞而逃避责任,就设定了对这种行为进行处罚。如果出现不能出示账簿等情况,不能正常清算时,股东要对公司的债务承担责任,该项规定更符合立法规定。

(文中人物均系为化名)


银行(債權人)申请光彩公司(債務人)破产
第7條【裁定是否受理*2】
  債務人不能清償到期債務,債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請。
第10條
  債權人提出破產申請的,人民法院應當自收到申請之日起五日內通知債務人。債務人對申請有異議的,應當自收到人民法院的通知之日起七日內向人民法院提出。人民法院應當自異議期滿之日起十日內裁定是否受理。
  除前款規定的情形外,人民法院應當自收到破產申請之日起十五日內裁定是否受理。
  有特殊情況需要延長前兩款規定的裁定受理期限的,經上一級人民法院批准,可以延長十五日。


法院驳回了银行对光彩公司的破产申请



2018年8月29日 星期三

【民】小区道路上的车位是否属于业主共有?



小区道路上的车位是否属于业主共有?

作者:灵璧县法院  发布时间:2012-07-31 10:37:36 打印 字号: 大 | 中 | 小

  问:小区内的车辆日益增多,车库早已解决不了小区停车问题,越来越多的车辆停放在小区的公共道路上,那么小区道路上的车位所有权应当归谁呢?是开发商?还是小区业主?

  答:小区道路上的车位有两种情况,其归属不能一概而论。

  一种情况是经过规划的车位。《物权法》第74条第2款规定:“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”所以,凡是经过规划的车位,无论是地上的,还是地下的,也无论是否在小区道路上,都要由开发商和小区业主在购房或回迁时自行约定,虽然《物权法》没有规划车位的归属,但从上述法条表述来看,规划车位实际上归开发商所有。

  另一种情况是没有经过规划的车位。《物权法》第74条第3款规定:“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。”根据法律解释方法中的体系解释,既然第2款规定的是规划车位的归属,那么第3款规定的就是规划之外的车位的归属。所以,新增车位属于业主共有。

  综上所述,建筑区划内,规划用于停放汽车的车位,属于开发商;规划之外新增的车位,属于业主共有。

第74條
  建築區劃內,規劃用於停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業主的需要。
  建築區劃內,規劃用於停放汽車的車位、車庫的歸屬,由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。
  佔用業主共有的道路或者其他場地用於停放汽車的車位,屬於業主共有。


Law and Tax Notes 2022/1/9

===================================   違章建築 拆除通知單 是否為 行政處分 ?(108.4.1) https://legal.chcg.gov.tw/07other/other01_con.asp?topsn=4179&...