2020年7月24日 星期五

B 0719

 

关于刑法解释,下列哪些選項是錯誤的?

 

A.《刑法》規定「以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的」構成強姦罪。按照文理解釋,可將丈夫強行與妻子性交的行為解釋為「強姦婦女」

 

B.《刑法》對搶劫罪與強姦罪的手段行為均使用了「暴力、脅迫」的表述,且二罪的法定刑相同,故對二罪中的「暴力、脅迫」應作相同解釋

 

C.既然將為了自己飼養而搶劫他人寵物的行為認定為搶劫罪,那麼,根據當然解釋,對為了自己收養而搶劫他人嬰兒的行為更應認定為搶劫罪,否則會導致罪刑不均衡

 

D.對中止犯中的「自動有效地防止犯罪結果發生」,既可解釋為自動採取措施使得犯罪結果未發生;也可解釋為自動採取防止犯罪結果發生的有效措施,而不管犯罪結果是否發生

 

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强奸罪中的"暴力" = 抢劫罪中的"暴力"

抢劫罪的"暴力"与强奸罪的"暴力"含义相同,都是使对方无法反抗的手段。

 

强奸罪中的"胁迫" = 抢劫罪中的"胁迫" + 敲诈勒索罪中的"胁迫"

在抢劫罪里要求达到完全剥夺意志自由,被害人没得选;

但在强奸罪里只需要达到部分剥夺意志自由,使意志自由有瑕疵即可。

 

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当然解释所比较的两个行为应属于性质相同、程度不同的两个行为。

B 0701

 

而税务机关的内设机构,如征管科、法规科等组织,虽然也从事税收征收、管理工作,但都是以税务局的名义实施税务行政管理活动,因此,其本身就不是税务行政主体。

https://books.google.com.tw/books?id=XhyADwAAQBAJ&pg=PT70&lpg=PT70&dq=%22%E8%80%8C%E7%A8%8E%E5%8A%A1%E6%9C%BA%E5%85%B3%E7%9A%84%E5%86%85%E8%AE%BE%E6%9C%BA%E6%9E%84,%E5%A6%82%E5%BE%81%E7%AE%A1%E7%A7%91%22&source=bl&ots=H_rnxJioNk&sig=ACfU3U3GWuJTmYOXWE_-_xZL8B7XZxqXGA&hl=zh-TW&sa=X&ved=2ahUKEwjT9quUl6zqAhW1L6YKHRHkB5wQ6AEwAHoECAEQAQ#v=onepage&q=%22%E8%80%8C%E7%A8%8E%E5%8A%A1%E6%9C%BA%E5%85%B3%E7%9A%84%E5%86%85%E8%AE%BE%E6%9C%BA%E6%9E%84%2C%E5%A6%82%E5%BE%81%E7%AE%A1%E7%A7%91%22&f=false

 

 

中華人民共和國行政處罰法

第16條

  國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權,但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使。

B 0702

最高人民法院關於適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋

第十六條 

有管轄權的人民法院因案件涉及本院院長需要迴避等原因,不宜行使管轄權的,可以請求移送上一級人民法院管轄。上一級人民法院可以管轄,也可以指定與提出請求的人民法院同級的其他人民法院管轄。


B 0626

 

最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋

三、訴訟參加人

第六十四條

企業法人解散的,依法清算並註銷前,以該企業法人為當事人;未依法清算即被註銷的,以該企業法人的股東、發起人或者出資人為當事人。

 

 

最高人民法院關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(二)

 

第7條

  公司應當依照公司法第一百八十三條的規定,在解散事由出現之日起十五日內成立清算組,開始自行清算。

  有下列情形之一,債權人申請人民法院指定清算組進行清算的,人民法院應予受理:

  (一)公司解散逾期不成立清算組進行清算的;

  (二)雖然成立清算組但故意拖延清算的;

  (三)違法清算可能嚴重損害債權人或者股東利益的。

  具有本條第二款所列情形,而債權人未提起清算申請,公司股東申請人民法院指定清算組對公司進行清算的,人民法院應予受理。

 

公司法

第十章  公司解散和清算

第180條

  公司因下列原因解散:

  (一)公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現;

  (二)股東會或者股東大會決議解散;

  (三)因公司合併或者分立需要解散;

  (四)依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷;

  (五)人民法院依照本法第一百八十二條的規定予以解散。

 

第182條

  公司經營管理發生嚴重困難,繼續存續會使股東利益受到重大損失,通過其他途徑不能解決的,持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東,可以請求人民法院解散公司。

 

第183條

  公司因本法第一百八十條第(一)項、第(二)項、第(四)項、第(五)項規定而解散的,應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組,開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成,股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的,債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請,並及時組織清算組進行清算。

 

第10條

  公司依法清算結束並辦理註銷登記前,有關公司的民事訴訟,應當以公司的名義進行。

  公司成立清算組的,由清算組負責人代表公司參加訴訟;尚未成立清算組的,由原法定代表人代表公司參加訴訟。

 

第13條

  債權人在規定的期限內未申報債權,在公司清算程序終結前補充申報的,清算組應予登記。

  公司清算程序終結,是指清算報告經股東會、股東大會或者人民法院確認完畢。

 

第15條

  公司自行清算的,清算方案應當報股東會或者股東大會決議確認;人民法院組織清算的,清算方案應當報人民法院確認。未經確認的清算方案,清算組不得執行。

  執行未經確認的清算方案給公司或者債權人造成損失,公司、股東或者債權人主張清算組成員承擔賠償責任的,人民法院應依法予以支持。

B 0614

 

  因为不公正的刑事诉讼程序也可能使刑事诉讼判决结果符合事实真相,所以,D项不正确。诉讼参与人对诉讼能充分有效地参与、程序违法能得到救济和刑事诉讼程序能得到遵守则是刑事诉讼中程序公正的应有之义。该题考刑事诉讼法的基本理念。刑事诉讼法的基本理念是2005年司考大纲中新增内容,是一道涉及刑事诉讼原理方面的试题。该题目的出现表明,刑事诉讼法试题不仅要考法条,同时也会考理论。

http://edu.people.com.cn/GB/22223/3864896.html

2020年6月8日 星期一

B 0607

 

行政法口头问题

行政处罚

只有在对现场发现的违法行为人,可以口头传唤,其余行为均须以书面形式

行政许可

無口头

行政強制

無口头

信息公開

可以口頭申請

行政覆議

l   可以口頭申請

l   公民可以口頭委託代理人

行政诉讼

l   可以口头起诉

l   公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的,其近亲属可依其口头委托以该公民的名义起诉

l   简易程序可以口头通知方式传唤当事人、通知证人、送达裁判文书以外的诉讼文书

l   法院可以口头形式作出决定同避

l   情况紧急提审或指令再审,可以口头作出中止执行裁定

国家赔偿

l   可以口头申请赔偿

l   可以口头申请回避

 

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行政許可法

 

第四章  行政許可的實施程序

第一節  申請與受理

第29條

  公民、法人或者其他組織從事特定活動,依法需要取得行政許可的,應當向行政機關提出申請。申請書需要採用格式文本的,行政機關應當向申請人提供行政許可申請書格式文本。申請書格式文本中不得包含與申請行政許可事項沒有直接關係的內容。

…

 

第32條

…

  行政機關受理或者不予受理行政許可申請,應當出具加蓋本行政機關專用印章和註明日期的書面憑證。

 

第四章  行政許可的實施程序

第二節  審查與決定

第38條

  申請人的申請符合法定條件、標準的,行政機關應當依法作出准予行政許可的書面決定。

  行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的,應當說明理由,並告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。

 

第四章  行政許可的實施程序

第四節  聽 證

第47條

…

  申請人、利害關係人不承擔行政機關組織聽證的費用。


B 0517

 

根据《民事诉讼法》以及相关司法解释,关于离婚诉讼,下列哪些选项是正确的?

A 被告下落不明的,案件由原告住所地法院管辖

B 一方当事人死亡的,诉讼终结

C 判决生效后,不允许当事人申请再审

D 原则上不公开审理,因其属于法定不公开审理案件范围

 

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第一編  總 則  第二章  管 轄  第二節  地域管轄

第22條

  下列民事訴訟,由原告住所地人民法院管轄;原告住所地與經常居住地不一致的,由原告經常居住地人民法院管轄:

  (一)對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關係的訴訟;

  (二)對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關係的訴訟;

  (三)對被採取強制性教育措施的人提起的訴訟;

  (四)對被監禁的人提起的訴訟。

 

第151條

  有下列情形之一的,終結訴訟:

  (一)原告死亡,沒有繼承人,或者繼承人放棄訴訟權利的;

  (二)被告死亡,沒有遺產,也沒有應當承擔義務的人的;

  (三)離婚案件一方當事人死亡的;

  (四)追索贍養費、扶養費、撫育費以及解除收養關係案件的一方當事人死亡的。

 

第202條

  當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關係的判決、調解書,不得申請再審。

 

最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋

法釋〔2015〕5號

十八、審判監督程序

第三百八十二條

當事人就離婚案件中的財產分割問題申請再審,如涉及判決中已分割的財產,人民法院應當依照民事訴訟法第二百條的規定進行審查,符合再審條件的,應當裁定再審;如涉及判決中未作處理的夫妻共同財產,應當告知當事人另行起訴。

 

第二編 審判程序  

第十六章  審判監督程序

第200條

  當事人的申請符合下列情形之一的,人民法院應當再審:

  (一)有新的證據,足以推翻原判決、裁定的;

  (二)原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的;

  (三)原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的;

  (四)原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;

  (五)對審理案件需要的主要證據,當事人因客觀原因不能自行收集,書面申請人民法院調查收集,人民法院未調查收集的;

  (六)原判決、裁定適用法律確有錯誤的;

  (七)審判組織的組成不合法或者依法應當迴避的審判人員沒有迴避的;

  (八)無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人,因不能歸責於本人或者其訴訟代理人的事由,未參加訴訟的;

  (九)違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;

  (十)未經傳票傳喚,缺席判決的;

  (十一)原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的;

  (十二)據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的;

  (十三)審判人員審理該案件時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的。

 

第二編 審判程序  

第十二章  第一審普通程序  

第三節  開庭審理

第134條

  人民法院審理民事案件,除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外,應當公開進行。

  離婚案件,涉及商業秘密的案件,當事人申請不公開審理的,可以不公開審理。

l  離婚案件不屬於個人隱私

l  離婚案件是家庭秘密


B 0510

 

最高人民法院关于修改《关于民事诉讼证据的若干规定》的决定

http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-212711.html

…

三、删去第二条、第四条、第五条、第六条、第七条。

…

五、将第八条第二款改为第四条,修改为:

一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认,经审判人员说明并询问后,其仍然不明确表示肯定或者否定的,视为对该事实的承认。

…

“本规定自2020年5月1日起施行。

本规定公布施行后,最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的,不再适用”。

 

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最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定

http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-212721.html

最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定

http://www.court.gov.cn/fuwu-xiangqing-827.html

刪除【所以不用再背了???】

第四条

下列侵权诉讼,按照以下规定承担举证责任:

(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;

(二)高度危險作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;

(三)因環境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;

(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;

(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;

(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;

(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;

(八)因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

 有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。

第四条

一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认,经审判人员说明并询问后,其仍然不明确表示肯定或者否定的,视为对该事实的承认。

第八条

…

对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。

 

Old

 

最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定

http://www.court.gov.cn/fuwu-xiangqing-827.html

侵權責任法

第四条

下列侵权诉讼,按照以下规定承担举证责任:

 

 

(一)

因新产品制造方法发明专利引起的專利侵權诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同於专利方法承担举证责任;

中華人民共和國專利法

第61條

  專利侵權糾紛涉及新產品製造方法的發明專利的,製造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品製造方法不同於專利方法的證明。

…

 

(二)

高度危險作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;

第九章  高度危險責任

第72條

佔有或者使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物造成他人損害的,佔有人或者使用人應當承擔侵權責任,但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的,不承擔責任。被侵權人對損害的發生有重大過失的,可以減輕佔有人或者使用人的責任。

(三)

因環境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;

第66條

因污染環境發生糾紛,污染者應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關係承擔舉證責任。

l  工廠否認因果

(四)

建筑物或者其他设施以及建筑物上的擱置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;

第85條

建築物、構築物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落造成他人損害,所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的,應當承擔侵權責任。所有人、管理人或者使用人賠償後,有其他責任人的,有權向其他責任人追償。

l  不能證明,就要承擔,那當然要證明啊

(五)

饲养動物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;

第78條

飼養的動物造成他人損害的,動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任,但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的,可以不承擔或者減輕責任。

l  故意逗狗,被咬活該

(六)

因缺陷產品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;

?

(七)

因共同危險行为致人损害的侵权诉讼,由实施危險行為的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;

?

(八)

因醫療行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

第54條

患者在診療活動中受到損害,醫療機構及其醫務人員有過錯的,由醫療機構承擔賠償責任。

l  醫生沒有錯:醫生證明自己沒有過錯

 

《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》新闻发布会

http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-212691.html

 

《关于民事诉讼证据的若干规定》2019版与2001版对比

http://www.junzejun.com/Publications/1748410430ffbc-0.html


Law and Tax Notes 2022/1/9

===================================   違章建築 拆除通知單 是否為 行政處分 ?(108.4.1) https://legal.chcg.gov.tw/07other/other01_con.asp?topsn=4179&...