房主未经预告登记权利人同意抵押房屋的效力
2014-02-11
10:38:29
来源：中国法院网
作者：夏燕
【案情】
贾某在江西省丰城市新城区云霞路78号郡临苑拥有2栋3单元517室商品房一套，2012年7月2日贾某将该房卖给了夏某，双方并约定半年后交房，夏某于2012年7月5日向房管局申请办理了预告登记。2012年9月10日，贾某因做生意资金周转困难，在夏某不知情的情况下，以该商品房向银行抵押借款300000元并登记。2013年4月8日，因贾某不能按时清偿所欠银行借款，银行诉至法院要求实现抵押权。
【分歧】
本案房主贾某未经预告登记权利人夏某同意抵押房屋能否发生物权效力，对此在审理中有两种不同的观点：
第一种观点认为，夏某办理了房屋预告登记且在有效期内，贾某擅自设立抵押权（物权）的行为不发生物权效力，也即不产生抵押权。
第二种观点认为，夏某办理的房屋预告登记，登记的对象向银行抵押借款300000元并登记是债权而非物权，所以即便预告登记，房主贾某仍可再次处分该商品房，设置抵押权，且该抵押借款已经登记，享有优先受偿权，故贾某擅自设立抵押权（物权）的行为能发生物权效力，产生抵押权。
【评析】
笔者同意第一种观点。理由如下：
我国《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这说明，为了将来实现债权，针对出卖人又处分该不动产的，预告登记人夏某可以主张债权与物权的双重保护，既可以对出卖人贾某主张违约损害赔偿，也可以向受让人银行主张其物权不得成立，从而主张返还不动产等请求权。本案预告登记的对象是债权而非物权，所以即便预告登记了，房主贾某仍可再次处分该商品房，在其房屋上设置抵押权，此时，后面银行和贾某签订的抵押合同仍然是有效的。
本案中预告登记的唯一效力在于：未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，此处的物权不仅仅指“一房二卖”场合下的“所有权”，也包括其他物权如设置担保物权、抵押物权等。
综上所述，贾某擅自设立抵押权（物权）的行为不能发生物权效力，不产生抵押权。
（作者单位：江西省丰城市人民法院）
